再次，地方政府存在越級干預行為。無論是2004年的《市政公用事業特許經營管理辦法》，還是2015年的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》均規定縣級政府享有獨立的特許經營權的授予權，可以作為特許經營協議的簽約主體。但是在實務中，上級政府基于各方面因素的考慮，不認可縣級政府及其部門授予的特許經營權，徑行與其他燃氣企業簽訂特許經營權協議。

三、特許經營困境的制度根源

(一)立法上的缺失與矛盾

我國直接規范特許經營的法律文件效力層級過低，無論是原建設部發布的《市政公用事業特許經營管理辦法》，還是發改委等六部委發布的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，均屬于部分規章。更致命的是，地方性法規對特許經營的規定與上述部門規章之間存在矛盾，集中表現在以下兩個方面。

第一，城鎮燃氣是否必須實行特許經營。《市政公用事業特許經營管理辦法》規定：“城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業，依法實施特許經營的，適用本辦法。”《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》規定：“中華人民共和國境內的能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業領域的特許經營活動，適用本辦法。”

可見，兩部部門規章并沒有強制燃氣行業實行特許經營，只是說如果要實行特許經營則應遵守該辦法。但一些地方性法規卻要求燃氣行業必須實行特許經營，如《福建省燃氣管理條例》就規定：“管道燃氣經營實行特許經營制度。從事管道燃氣經營的企業，必須依法取得管道燃氣項目所在地設區的市、縣(市)人民政府授予的特許經營權及其頒發的管道燃氣特許經營許可證，并與設區的市、縣(市)人民政府或者其授權的燃氣行政主管部門簽訂特許經營協議。”

第二，特許經營的授予是否必須實行招投標。《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》規定，特許經營實施機構“應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經營者……特許經營項目建設運營標準和監管要求明確、有關領域市場競爭比較充分的，應當通過招標方式選擇特許經營者”，并沒有強制性規定一定要實施招投標。但作為地方性法規的《福建省燃氣管理條例》則規定，“管道燃氣特許經營權的授予，應當依法通過招標方式作出決定。”

這其中的差別非常明顯。在福建，不實行招投標是違法的，但在其他地區，就不一定要通過招投標方式，甚至燃氣都可以不實施特許經營。

針對地方性法規和部門規章之間的沖突，現行立法并沒有給出明確的解決方案。《立法法》只是規定二者對同一事項規定不一致、不能確定如何適用時，由國務院提出意見;《行政訴訟法》第六十三條則規定，“人民法院審理行政案件，以法律、行政法規、地方性法規為依據”，將部門規章排除在適用范圍之外。

(二)地方政府的不當行為

除了立法上的缺失與矛盾，地方政府的不當行為也是造成特許經營困境的重要原因。地方政府的干預行為可能是出于地方燃氣產業發展的考慮，但更多的卻是因為地方政府具有尋租傾向，借維護公共利益之名，濫用行政權力干預市場運行或者放任侵權行為。

首先，地方政府可能肆意干預天然氣下游市場。部分地方政府秉持計劃經濟時代的管控思維，對特許經營企業的氣源引進、用氣保供、普遍服務、管道運維等問題進行肆意干預，限制甚至剝奪企業自主經營權。若企業拒絕政府干預，政府則設法引進其他燃氣企業，重復授予特許經營權，制造矛盾糾紛;當同一地區存在兩家以上的燃氣企業時，地方政府可能會強行整合幾家燃氣企業，因為政府認為兩家以上燃氣企業并存，容易在燃氣規劃、燃氣管線布局、燃氣應急調度、燃氣市場秩序規范等方面造成不便，不利于地方燃氣行業發展。

其次，地方政府對市場監管不力。市場監管構成市場經濟條件下政府的一項基本職能。當燃氣特許經營權人的合法權益遭遇侵害時，政府相關部門理應加以干預，依法保護特許經營權人的合法權益。但是在現實中，政府基于各種方面考慮，對特許經營權侵權行為不管不問，放任糾紛發生。

四、特許經營制度的完善構想

(一)完善特許經營的法律規范

1.制定更高層次的法律規范

前已述及，作為我國特許經營制度的主要法律規范，《市政公用事業特許經營管理辦法》和《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》均屬于部門規章，效力層級較低，無法解決地方性法規、政策文件與其規定不一致的情況。正因如此，我國應該加快天然氣領域的立法進程，盡快出臺天然氣單行法律或行政法規，對天然氣下游市場做出原則性和框架性的規定，理順法律規范、政策文件之間的關系。

2.明確實踐中的疑難問題

針對特許經營權是否必須通過招投標方式授予，部門規章和地方性法規規定并不一致，在實踐中存在不少未通過公平競爭方式即簽訂《燃氣特許經營協議》的情況，那么在此情形下，《燃氣特許經營協議》是否有效?筆者認為，盡管《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》要求實施機構通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經營者，但是這一規定并非約束行政相對人，而是約束實施機構，未經過招投標即簽訂的《特許經營協議》并不必然無效。

評價未通過公平競爭方式簽訂《燃氣特許經營協議》是否有效，關鍵看是否屬于《合同法》第五十二條規定的屬于違反法律、行政法規的強制性規定的情形。根據《招標投標法》第三條規定，在中華人民共和國境內進行大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標。

盡管天然氣管道鋪設屬于關系社會公共利益的建設項目，但是筆者認為該條款并非對于特許經營者準入的強制性規范，而是在選定特許經營者之后的工程建設階段，需要通過招投標決定建設方，選擇特許經營者并不適用該條款。因此，未通過公平競爭方式簽訂《燃氣特許經營協議》不屬于《合同法》第五十二條規定的違反法律、行政法規的強制性規定的情形，并不必然無效。

(二)明確特許經營權的范圍

特許經營權范圍不明是造成特許經營權侵權行為頻發的重要原因。正因如此，遏制侵權行為應該首先明確特許經營的業務范圍和地域范圍。

1.明確特許經營權的業務范圍

特許經營權的業務范圍主要包括建設燃氣管網，并通過這些管網向終端用戶供應燃氣，需要重點討論的是工業直供問題。

筆者認為，在當前環境下，工業直供應當納入到特許經營權的業務范圍之內。這是因為特許經營的目的就是遵循管道燃氣的自然壟斷特性，在特定區域內由一家企業、鋪設單一管線、壟斷經營管道燃氣業務。

如果在特許經營之外允許工業直供，重新鋪設管線，則會導致社會成本的增加，背離特許經營制度設計的初衷。用氣企業如果能夠尋找到價格更加低廉的氣源，那么可以通過特許經營權人鋪設的管網輸送，特許經營權人應當加以配送，并收取適當的管輸。

與直供不同，工業點供不應納入特許經營權的范圍內，這是因為點供并不需要鋪設燃氣管網，不存在重復投資的問題。且工業點供的有助于降低企業用氣成本，減少用氣企業負擔，與國家政策保持一致。

2.明確特許經營權的地域范圍

明確特許經營權的地域范圍更多的是技術問題，而不是制度問題。解決這一問題，可以從法律和特許經營權協議兩個方面入手。

在法律上，應當確立特許經營權的恒定原則，即特許經營權一旦被授予，那么特許經營權的地域范圍就應當是恒定的，不會因為道路、行政區劃、城市化的變化而發生變化。

在特許經營權協議上，應當明確特許經營權的四至范圍，可以采用道路區分的形式。在條件具備的地方，推行坐標定位法。在四至范圍確定之后，應當將特許經營權地域范圍繪圖作為協議附件。

(三)規范地方政府行為

1.簽訂特許經營協議須經縣級以上政府批準

根據2004年《市政公用事業特許經營管理辦法》第四條規定，國務院建設主管部門和省級建設主管部門負責對轄區內市政公用事業特許經營活動進行指導和監督，市(縣)建設主管部門負責具體實施。建設主管部門的實施必須經政府授權之后方可進行，不能替代政府的批準權。這就意味著，縣級以上政府建設主管部門與市政公用事業的投資者或者經營者簽訂特許經營協議時須經同級人民政府的批準。

2.重復授予特許經營權的決定應予撤銷

實踐中，地方政府做出決定，將特許經營權重復授予第二家公司后，法院可能適用《行政訴訟法》第七十四條的規定，以“損害社會公共利益”為由，判決不予撤銷上述決定。

筆者認為，《行政訴訟法》第七十四條的立法精神在于，如果撤銷違法行政行為將必然、確定地導致社會公共利益蒙受損失，那么撤銷該行政行為是不可取的，應采取確認行政行為違法同時又不撤銷的方式，實質上體現出兩害相權取其輕的態度。由此可見，損害社會公共利益的判斷成為適用該條文的關鍵環節。

筆者認為，以下幾種情況可以認為撤銷政府決定將損害社會公共利益：

第一，如果第二家公司在簽訂《特許經營協議》后，對燃氣工程已經投入大量資金，基本完成市政管道鋪設，基本建成管道燃氣門站等管道燃氣供氣設施，并已取得試運行批復，燃氣供應已進入試運行階段，部分轄區內的居民開始接受供氣。那么撤銷該決定，就將導致已使用燃氣的用戶暫停用氣，尚未使用燃氣的居民的用氣時間被延后，居民生活受到影響;

第二，如果原公司無法接收第二家公司已建成的燃氣設施，那么撤銷政府決定將導致工程重復建設，浪費市政資源，增加社會管理成本;

第三，從燃氣工程建設的速度和進度來看，如果第二家公司明顯優于原公司，更符合政府行政管理目的，更有利實現行政管理職能，維護公共利益，撤銷決定將造成社會公共利益損失。

[①] 肖澤晟：《公共資源特許利益的限制與保護——以燃氣公用事業特許經營權為例》，載《行政法學研究》2018年第2期。

[②] 參見席濤：《市場失靈與<行政許可法>——<行政許可法>的法律經濟學分析》，載《比較法研究》2014年第3期。

[③] 參見邢鴻飛：《論政府特許經營協議的契約性》，載《南京社會科學》2005年第9期。

[④] 李顯東：《市政特許經營中的雙重法律關系——兼論市政特許經營權的準物權性質》，載《國家行政學院學報》2004年4月。

陳新松 合伙人

上海辦公室 天然氣事業部

業務專長：項目投資與融資;能源與環保行業并購重組;天然氣全產業鏈法律服務;爭議解決

孫哲 博士

ERE研究中心研究員