《環(huán)境影響評價法》第三十一條規(guī)定，“對于建設單位未依法報批建設項目環(huán)境影響報告書、報告表，或者未依照本法第二十四條的規(guī)定重新報批或者報請重新審核環(huán)境影響報告書、報告表，擅自開工建設的”，由縣級以上環(huán)境保護行政主管部門責令停止建設、罰款，并“可以責令恢復原狀”。

在環(huán)境執(zhí)法實踐，“責令恢復原狀”該如何操作?

一、“責令恢復原狀”是行政命令

“行政命令”是行政主體依法要求相對人進行一定的作為或不作為的意思表示。這是一種基于法定職權的單方意思表示，不同于行政處罰的懲戒和制裁性，行政命令更在于制止違法行為后果的擴大。從法律條文上看，《行政處罰法》第二十三條“行政機關實施行政處罰時，應當責令改正或者限期改正違法行為”。因此對照《環(huán)境行政處罰辦法》第十二條，“責令恢復原狀”應屬于“法律、法規(guī)或者規(guī)章設定的責令改正或者限期改正違法行為的行政命令的其他具體形式”。

二、“責令恢復原狀”的適用條件

《環(huán)境影響評價法》第三十一條，對環(huán)評文件未經審批擅自建設的違法行為，責令停止建設、罰款，“并可以責令恢復原狀”，由此可見“責令恢復原狀”是一個執(zhí)法裁量環(huán)節(jié)，可責令也可以不責令。要做出正確裁量決定，必須考量未批項目的建設可行性，對此可以參照國務院《建設項目環(huán)境保護管理管理》第十一條規(guī)定，對不符合法定規(guī)劃、產業(yè)政策、區(qū)域環(huán)境質量要求等，依法不能建設的項目，做出“責令恢復原狀”的行政命令;對僅環(huán)評手續(xù)不全、正在報批依法可以建設的項目，不建議做出“責令恢復原狀”，以避免“責令恢復原狀”行政命令和“同意建設”的環(huán)評許可之間的沖突。

三、“責令恢復原狀”的實施程序

一是調查研判。違法情節(jié)和危害后果是現(xiàn)場執(zhí)法調查重點，主要看污染物排放的種類和濃度。現(xiàn)場環(huán)境執(zhí)法人員如果對生產設備、生產工藝以及工藝流程中污染物不甚了解，無法正確判斷污染物性質、危害的，可以委托第三方機構或者環(huán)評專家進行審核，根據(jù)審核結論，征詢環(huán)評審批機構的意見，對項目的建設可行性做正確的研判。在此過程中，現(xiàn)場執(zhí)法人員切不可以“不是自己能力范圍無法認定”等的理由，忽略對建設項目違法性的糾正，致使污染擴大，造成履職風險。

二是做出決定。根據(jù)最高人民法院關于行政行為種類和規(guī)范行政案件案由的規(guī)定，行政命令不屬行政處罰，因此“責令恢復原狀”不適用行政處罰程序的規(guī)定，從理論上講，環(huán)保部門可以根據(jù)查實的證據(jù)，直接制作并送達“責令恢復原狀”決定書。決定書的具體格式可以參照《環(huán)境行政處罰主要文書制作指南》中“樣式九：責令改正違法行為決定書”。

值得注意的是單獨下達“責令恢復原狀”決定書，即便不需要正式告知程序，但從行政執(zhí)法合理性角度上講，調查中應當告知相對人違法行為的后果，聽取相對人的陳述申辯，并通過執(zhí)法視頻、詢問筆錄、現(xiàn)場告知等方式記錄在案。如果按照《責令改正違法行為決定書制作指南》中，“為精簡文書，責令改正的具體內容也可以寫在《行政處罰決定書》中，不再單獨做出《責令改正違法行為決定書》”的情況，“責令恢復原狀”寫在行政處罰決定書中的，則不能將其列為行政處罰的一項內容。

此外，《環(huán)境影響評價法》第三十一條的原文，是“責令恢復原狀”而不是“責令限期恢復原狀”，從這點上看，依據(jù)《環(huán)境影響評價法》做出的“責令恢復原狀”行政命令是不能對“恢復原狀”進行期限裁量的。

三是執(zhí)行到位。根據(jù)《行政強制法》第五十條規(guī)定“行政機關依法做出要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務的行政決定，當事人逾期不履行，經催告仍不履行，其后果已經或者將危害交通安全、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的，行政機關可以代履行，或者委托沒有利害關系的第三人代履行”。即“責令恢復原狀”行政命令做出后，行政相對人不履行的，環(huán)保部門可以根據(jù)《行政強制法》代履行。

代履行需嚴格按照《行政強制法》規(guī)定法定程序進行。一是要制作并送達代履行決定書，代履行決定書應當載明當事人的姓名或者名稱、地址，代履行的理由和依據(jù)、方式和時間、標的、費用預算以及代履行人。代履行應以消除環(huán)境危害作為“責令恢復原狀”的標準，具體針對已產生的污染物及污染設備，做到“清原料、清設備、清場地”，但不宜以破壞性拆除作為代履行的方式;二是代履行3日前，催告當事人履行，當事人履行的，停止代履行;三是代履行時，做出決定的行政機關應當派員到場監(jiān)督;四是代履行完畢，行政機關到場監(jiān)督的工作人員、代履行人和當事人或者見證人應當在執(zhí)行文書上簽名或者蓋章。

綜上，《環(huán)境影響評價法》中“責令恢復原狀”的行政命令要結合《行政強制法》中“代履行”，依照法定程序方可予以實現(xiàn)。