核心提示：　　民間借貨規(guī)制的重點(diǎn)及立法建議岳彩申內(nèi)容提要解決我國民間借貸問題的基本出路在于通過法律創(chuàng)新形成制度激勵，引導(dǎo)金融資源優(yōu)化配置民間借貸立法應(yīng)當(dāng)采用自然演進(jìn)與建構(gòu)相結(jié)合、一般規(guī)范與分類規(guī)范相結(jié)合的多層次

　　民間借貨規(guī)制的重點(diǎn)及立法建議岳彩申內(nèi)容提要解決我國民間借貸問題的基本出路在于通過法律創(chuàng)新形成制度激勵，引導(dǎo)金融資源優(yōu)化配置民間借貸立法應(yīng)當(dāng)采用自然演進(jìn)與建構(gòu)相結(jié)合、一般規(guī)范與分類規(guī)范相結(jié)合的多層次立法體系。在重點(diǎn)借鑒美國、英國、香港地區(qū)及我國古代相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合當(dāng)前人民法院的司法實(shí)踐和我國小額貸款公司的試點(diǎn)情況，應(yīng)當(dāng)盡快修改相關(guān)法律并制定專門性法律文件。民間借貸的專門立法應(yīng)當(dāng)只對那些以營利為目的且專門從事借貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)和個(gè)人的商事借貸行為進(jìn)行規(guī)范，重點(diǎn)是對主體準(zhǔn)入、放貸利率、經(jīng)營區(qū)域、放貸人的資金來源等加以規(guī)范。

　　經(jīng)過30多年的改革開放，中國正在從資本窮國變?yōu)橘Y本大國，民間借貨規(guī)模和影響迅速擴(kuò)大成為社會關(guān)注的焦點(diǎn)問題。2010年5月國務(wù)院發(fā)布的〈<關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》和2010年10月中共中央公布的〈關(guān)于制定國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十二個(gè)五年規(guī)劃的建議》，都明確鼓勵民間資本進(jìn)入金融領(lǐng)域。在轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的背景下，迫切需要芫善民間借貨的法律體系，保護(hù)民間資本所有者的正當(dāng)權(quán)利，引導(dǎo)民間金融資源優(yōu)化配置，提升經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)生動力。本文嘗試從立法的角度探討相關(guān)爭議，為民間借貨立法提供理論上的分析和對策性建議。

　　一、關(guān)于民間借貸規(guī)制的路徑和模式有關(guān)規(guī)制民間借貨的立法雖然討論了很多年，但有兩個(gè)基本問題一直沒有解決：一是哪些民間借貨行為應(yīng)納入法律規(guī)制的范圍，即法律規(guī)制民間借貨的邊界如何確定；二是應(yīng)當(dāng)由哪些法律規(guī)制民間借貨，以及是否應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一規(guī)范民間借貨的法律文本。前一個(gè)問題的核心是法律上如何確定規(guī)制民間借貨的范圍，后一個(gè)問題的核心則是如何選擇民間借貨的立法路徑和模式。如何解決這兩個(gè)問題，決定了民間借貨立法的基本思路、目標(biāo)和體系。

　　（一）選擇重點(diǎn)規(guī)制的路徑是否應(yīng)當(dāng)制定一個(gè)專門規(guī)范民間借貨的法律文件以及如何建立規(guī)范民間借貨的法律體系，理論上一直存在爭議，立法上始終搖擺不定。解決這一爭議的關(guān)鍵在于恰當(dāng)區(qū)分民間借貨的種類和性質(zhì)，再根據(jù)民間借貨的不同種類及特點(diǎn)選擇相應(yīng)的立法策略和規(guī)制路徑。從法理上，民間借貨是放貨人讓渡一定時(shí)間的資金使用權(quán)，到期后借款人還本付息的行為。也有學(xué)說認(rèn)為貨幣一旦交付就轉(zhuǎn)移了所有權(quán)轉(zhuǎn)移，即所有與占有一致原則。①理論上對民間借貨的劃分有多種方法，不以營利為目的有償或無償轉(zhuǎn)讓資金的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事行為，一般公眾在生活中發(fā)生的民間借貨多屬民事行為。但以收取利息為目的的貨幣流通則具有資金融通的功能，具有了商事行為的性質(zhì)。如果某一自然人、法人（銀行業(yè)等金融機(jī)構(gòu)因有專門法律規(guī)定不在此討論）或非法人組織將發(fā)放貨款作為一種經(jīng)營活動時(shí)，則具有營利性和反復(fù)性，應(yīng)屬商事行為。民間借貨行為性質(zhì)的這種多重性不僅決定了相關(guān)立法的多層次性和復(fù)雜性，*西南政法大學(xué)教搜，博士生導(dǎo)師。

　　參見劉保玉《物權(quán)法學(xué)》，中國法制出版社2007年版，第242-243頁。

　　而且也成為選擇規(guī)制路徑的基本依據(jù)。

　　從金融制度變遷規(guī)律看，我國民間借貸目前處于從市場化顯性信用階段向規(guī)范化合法信用階段轉(zhuǎn)變的過程中，但并不是所有的民間信用形式都能夠或適合納入法律體系加以規(guī)制，一些地區(qū)的小規(guī)模民間借貸組織更適合以民間形式存在，以滿足不同人群的融資需要。②從立法設(shè)計(jì)的角度看，對于民間借貸行為，建立全面規(guī)制的法律體系不但比較困難，也沒有多大必要，世界范圍內(nèi)的這種立法范例迄今極為少見。因此，規(guī)制民間借貸的立法不宜選擇全面規(guī)制的路徑，而應(yīng)當(dāng)采取重點(diǎn)規(guī)制的路徑，即只需要在多樣的民間借貸中確定某些重要的方面加以規(guī)制即可。根據(jù)這樣的思路，規(guī)范民間借貸的立法體系應(yīng)當(dāng)是一般性規(guī)制與專門性規(guī)制相結(jié)合的多層次立法體系。在多層次的立法體系下，根據(jù)借貸行為、借貸主體及借貸目的等不同因素，采用由普通法律、相關(guān)主體法律及專門的民間借貸法律進(jìn)行分別規(guī)制的模式。根據(jù)我國金融市場的結(jié)構(gòu)和法制現(xiàn)狀，規(guī)范民間借貸的專門立法應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)制那些以營利為目的并專門從事借貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)和個(gè)人所進(jìn)行的商事性借貸，主要包括對借貸主體的準(zhǔn)入、借貸利率、借貸地域等加以規(guī)范。對于一般性的民間借貸即那些非專門性的私人借貸，因其通常只涉及借貸雙方的權(quán)利義務(wù)，不會對其它人的利益產(chǎn)生影響，由民法通則、合同法等普通民事法律加以規(guī)范即可，無需引入過多的國家干預(yù)，也不需要再制定專門的法律加以規(guī)定。

　　（二）采用分類規(guī)制的模式對于以營利為目的并專門從事借貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)和個(gè)人的借貸行為，不宜采用由一部法律進(jìn)行全面規(guī)制的模式，而應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情況采用分類規(guī)制的立法安排：（1）對于私募基金，因其與一般直接融資不同，主要投資領(lǐng)域?yàn)樽C券市場中的股票和債券，而不是直接投向?qū)嶓w經(jīng)濟(jì)或解決人們的生活所需，故應(yīng)將其納入資本市場法制體系加以規(guī)制；③（2）對于間接融資中具有合作金融性質(zhì)的合作基金會與金融服務(wù)社等，其性質(zhì)和功能定位于民間的互助，應(yīng)通過制定專門的合作金融方面的法律制度加以規(guī)范，如銀監(jiān)會制定的《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》等。隨著城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的發(fā)展和城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)社會一體化的推進(jìn)，有關(guān)合作金融的立法應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大調(diào)整范圍；（3）對地下銀行（私人錢莊），因其脫離了法律的控制可能會積累很高的風(fēng)險(xiǎn)，故應(yīng)設(shè)定合理的準(zhǔn)入條件，將其納入銀行類金融機(jī)構(gòu)體系，實(shí)施正式和有效的監(jiān)管。

　　銀監(jiān)會出臺〈《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》大致就是這樣的路徑*4）對于專門從事貸款業(yè)務(wù)而不吸納存款的金融機(jī)構(gòu)，如財(cái)務(wù)公司、貸款公司等，應(yīng)根據(jù)其性質(zhì)不同，由專門的法律制度加以規(guī)范，如銀監(jiān)會頒布的〈企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司管理辦法》、《貸款公司管理暫行規(guī)定》等。

　　上述四種民間借貸因具有特殊的法律性質(zhì)，由相關(guān)主體法進(jìn)行規(guī)范更為適當(dāng)，專門的民間借貸立法不宜規(guī)定這些主體的借貸行為。按照分類規(guī)制的方式，規(guī)范民間借貸的法律規(guī)范體系應(yīng)包括三個(gè)部分：（1）民法通則、合同法等普通民事法律，規(guī)范非專門性的私人借貸行為*2）相關(guān)主體法，規(guī)范特殊的民間借貸機(jī)構(gòu)的借貸行為；（3）專門的民間借貸法，規(guī)定以營利為目的并專門從事借貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)和個(gè)人的借貸行為。本文所討論的民間借貸立法問題主要是針對第三個(gè)部分。

　　在民間借貸立法中，以營利性為標(biāo)準(zhǔn)將民間借貸劃分為民事性民間借貸和商事性民間借貸，是設(shè)計(jì)和檢討我國民間借貸立法科學(xué)性的重要依據(jù)。我國現(xiàn)行法律對于民事意義上的民間借貸，無論其是否有償，在不違反四倍基準(zhǔn)利率限制的條件下，都予以保護(hù)。對于具有商事性質(zhì)的民間借貸，如果沒有經(jīng)法定機(jī)關(guān)核準(zhǔn)并登記，則歸入非法金融行為（如〈<非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條規(guī)定的非法金融業(yè)務(wù)）。由此觀之，我國現(xiàn)行法律排斥和壓制的是未經(jīng)批準(zhǔn)的商事性民間借貸。無論放貸主體是自然人還是法人或其它組織，只有取得法定機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)才能獲得商事性民間借貸的合法主體資格。總體上，我們贊成現(xiàn)行法律對民間借貸的這一限制，因?yàn)榻栀J是銀行業(yè)中最為核心的業(yè)務(wù)，對參見王曙光《經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型中的金融制度演進(jìn)》，北京大學(xué)出版社2007年版，第78頁。

　　參見陳向聰《中國私募基金立法問題研究》，人民出版社2009年版，第140頁。

　　于金融體系和整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)體系的穩(wěn)定有直接影響。截至2010年11月，銀行總資產(chǎn)超過92萬億，④占整個(gè)金融業(yè)資產(chǎn)90%以上。銀行業(yè)的收入絕大部分來自于貨款業(yè)務(wù)，為了維護(hù)金融體系的安全與穩(wěn)定，保證中央銀行貨幣政策的順利實(shí)施，各國都對銀行類金融機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入實(shí)施比較嚴(yán)格的監(jiān)管。此外，公有制為主體的基本經(jīng)濟(jì)制度要求國有企業(yè)在涉及國計(jì)民生的重要領(lǐng)域占據(jù)主導(dǎo)地位，與借貨業(yè)務(wù)的任意民間化、商事化、擴(kuò)大化存在沖突。因此，在中國目前的情況下，解除金融抑制無疑是民間借貨立法的方向，但確定適當(dāng)?shù)姆上拗迫匀粦?yīng)當(dāng)作為立法的基本原則。

　　在區(qū)別民事性民間借貨與商事性民間借貨時(shí)還應(yīng)當(dāng)注意，有償與營利是兩個(gè)既相互聯(lián)系而又相互區(qū)別的概念。不能僅因有償而認(rèn)定為營利性行為。后者需具音連續(xù)性和職業(yè)性特征。多數(shù)國家的法律規(guī)定，一般民事主體偶爾從事營利活動，不屬于商事行為。美國紐約州的〈放債人法》第340條明確規(guī)定，個(gè)人或企業(yè)偶爾在該州發(fā)放貨款不需要遵守該法“禁止無牌照經(jīng)營”的規(guī)定。實(shí)踐中，民間借貨曰益趨向?qū)I(yè)化，某些民事主體反復(fù)涉訴，以民事性民間借貨的形式規(guī)避監(jiān)管，實(shí)際上是在從事《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條規(guī)定的非法金融業(yè)務(wù)。法律上如何對這種行為進(jìn)行規(guī)制，應(yīng)是民間借貨立法也必須解決的一個(gè)重點(diǎn)問題。

　　二、關(guān)于民間借貸主體的規(guī)制既然不宜對民間借貨進(jìn)行全面規(guī)制，那幺，應(yīng)當(dāng)對哪些主體的借貨行為加以規(guī)制呢，同樣是理論與實(shí)踐中爭議的焦點(diǎn)，也是立法中必須首先解決的一個(gè)難點(diǎn)。關(guān)于這一問題，以下兩點(diǎn)最為關(guān)鍵。

　　（一）建立商事性借貸主體準(zhǔn)入制度在現(xiàn)行法律體系中，多個(gè)層次的法律規(guī)范涉及民間借貨主體的準(zhǔn)入。在法律層面《民法通則》第90條確立了民間借貨的合法性，但沒有涉及民間借貨的主體問題《合同法》第12章規(guī)定了借款合同的一般問題，第210條和211條分別規(guī)定了自然人之間借款合同的生效時(shí)間及借款利率。在行政法規(guī)層面《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條規(guī)定：非法金融業(yè)務(wù)活動是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動：⑴非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；⑵非經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會不特定對象進(jìn)行的非法集資；（3）非法發(fā)放貨款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣；（4）中國人民銀行認(rèn)定的其它非法金融業(yè)務(wù)活動。在行政規(guī)章層面《貨款通則》第61條規(guī)定企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貨或變相借貨融資業(yè)務(wù)。在司法解釋層面，最高人民法院〈關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第121條、122條、123條、125條分別涉及“公民之間的借貨、公民之間生產(chǎn)經(jīng)營性借貨的利率、公民之間的無息借款”。最高人民法院《關(guān)于如何確定公民與企業(yè)之間借貨行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定，公民與非金融企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）之間的借貨屬于民間借貨，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效，但具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效：（1）企業(yè)以借貨名義向職工非法集資；（2）企業(yè)以借貨名義非法向社會集資；（3）企業(yè)以借貨名義向社會公眾發(fā)放貨款；⑷其它違反法律、行政法規(guī)的行為。2008年4月1曰起施行的最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》將借款合同糾紛按照借貨主體類型劃分為四種：⑴金融借款合同糾紛；⑵同業(yè)拆借糾紛；（3）企業(yè)借貨糾紛；（4）民間借貨糾紛。2010年11月22曰由最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，具體解釋了非法吸收公眾存款和集資詐騙罪的適用問題。

　　根據(jù)上述法律、法規(guī)、行政規(guī)章及最高人民法院的司法解釋，合法的民間借貨是指自然人之間、自然人與法人之間以及自然人與其它組織之間的借貨。自然人之間的普通民事行為性質(zhì)的借貨為法律所允許，但企業(yè)之間和帶有經(jīng)營性質(zhì)的商事性民間借貨則一直受到法律的排斥。從民間借貨的作用及國外④參見高晨《銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)總資產(chǎn)破的立法經(jīng)驗(yàn)來看，商事性民間借貨能夠有效地克服國家信用的諸多弊端，其合理性與合法性應(yīng)當(dāng)獲得法律的肯定。⑤從我國的現(xiàn)實(shí)來看，一方面金融機(jī)構(gòu)網(wǎng)點(diǎn)分布不均，廣大中西部地區(qū)的不少居民難以享受最起碼的金融服務(wù)。據(jù)銀監(jiān)會統(tǒng)計(jì)，截至2009年6月末，全國仍有2945個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)沒有銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)，分布在27個(gè)省（區(qū)、市），西部地區(qū)2367個(gè)，中部地區(qū)287個(gè)，東部地區(qū)291個(gè)。其中有708個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)沒有任何金融服務(wù)，占金融機(jī)構(gòu)空白鄉(xiāng)鎮(zhèn)總數(shù)的24%，分布在20個(gè)省（區(qū)、市）。另一方面，現(xiàn)有的正規(guī)金融機(jī)構(gòu)沒有能力芫全消化整個(gè)社會的融資需求，中小企業(yè)融資難‘三農(nóng)’融資難一直困擾著我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，商業(yè)性的民間借貸在農(nóng)村借貸中占有20%以上的份額。從國際范圍內(nèi)看，信貸機(jī)構(gòu)是一個(gè)多層次的組織系統(tǒng)，芫全靠正規(guī)金融機(jī)構(gòu)、大銀行難以覆蓋全部融資需求，而且風(fēng)險(xiǎn)也過于集中。美國、英國、爰爾蘭、南非、香港等國家和地區(qū)都建立了規(guī)范民間借貸的法律體系，從制度上促進(jìn)非正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的發(fā)展，推進(jìn)民間信用體系建設(shè)也應(yīng)該成為我國現(xiàn)階段金融市場建設(shè)的重要內(nèi)容。⑧為了滿足經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要，2004年以來的中央七個(gè)‘一號文件’都涉及“發(fā)展農(nóng)村小額信貸和微型金融服務(wù)‘的問題。2008年5月，人民銀行、銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布了于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱C意見》），鼓勵和指導(dǎo)各省積極開展小額貸款公司的試點(diǎn)工作。《意見》的出臺是我國民間金融發(fā)展史上具有標(biāo)志意義的事件，為商事性民間借貸的發(fā)展提供了契機(jī)。2007年10月人民銀行起草的〈放貸人條例（代擬稿）》（以下簡稱例》）報(bào)送國務(wù)院法制辦，2009年列入國務(wù)院法制辦的二檔立法計(jì)規(guī)《條例》在市場準(zhǔn)入方面允許符合條件的個(gè)人注冊后從事放貸業(yè)務(wù)，并規(guī)定符合條件的企業(yè)和個(gè)人都可開辦借貸業(yè)務(wù)。2010年人民銀行向國務(wù)院法制辦報(bào)送的《貸款通則》修訂稿擴(kuò)大了借貸主體的范圍，對于未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立為放款人的非金融企業(yè)和個(gè)人，允許在限制總額、筆數(shù)和利息收入的前提下從事放貸行為，進(jìn)一步放松了對民間借貸主體準(zhǔn)入的管制。

　　綜合〈意見》和例》的有關(guān)規(guī)定及目前小額貸款公司的發(fā)展現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，可以從兩個(gè)方面芫善對商業(yè)性放貸人準(zhǔn)入的規(guī)范：一是通過確定注冊資金的方式限定主體范圍。由于放貸人“只貸不存”，作為經(jīng)營貨幣的資金密集型行業(yè)，注冊資本應(yīng)當(dāng)高于我國《公司法》對于普通公司的一般規(guī)定《意見》規(guī)定有限責(zé)任公司類的小額貸款公司的注冊資本不得低于500萬元，股份有限公司類的小額貸款公司的注冊資本不得低于1000萬元，我們認(rèn)為是合適的，高門檻可以過濾一些不合資格的放貸人進(jìn)入這種風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)，也為整個(gè)金融安全網(wǎng)的構(gòu)建提供了屏障。盡管美國一些州對金融公司的準(zhǔn)入資本門檻并不高，⑨如美國加州成立一般的金融公司最低注冊資本為25萬美元，但美國的市場體制和市場約束機(jī)制都比較成熟，這些公司必須接受更多的市場約束，曰后才能夠通過市場渠道融入資金放貸。當(dāng)前，我國的市場制度尚不芫善，通過注冊資金適當(dāng)限制民間借貸市場的準(zhǔn)入范圍是非常必要的。考慮到自然人在民間借貸領(lǐng)域的傳統(tǒng)地位，有關(guān)國家立法現(xiàn)狀，自然人作為放貸主體資格應(yīng)當(dāng)通過申請注冊予以確定。自然人依法對外承擔(dān)無限責(zé)任，可以不設(shè)資本金要求，但在考慮自然人作為民間借貸主體的準(zhǔn)入資格時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)考慮其退出機(jī)制及個(gè)人破產(chǎn)制度，并作為配套制度應(yīng)早曰納入立法議程。如果缺乏個(gè)人破產(chǎn)制度，自然人作為民間商事性借貸的主體則無法切實(shí)承擔(dān)無限責(zé)任，從而影響民間借貸制度的實(shí)施效果。

　　二是通過申請人資格審查方式限定主體范圍。放貸人資格的審查應(yīng)當(dāng)重視對申請人和主要股東、高管人員的“軟信息‘審查。與一般工商企業(yè)不同，民間放貸行業(yè)極易與犯罪聯(lián)系，如雇傭黑社會性質(zhì)組織收債、洗錢、發(fā)放高利貸、強(qiáng)迫欺詐交易等等，因此必須在準(zhǔn)入門檻上警惕那些不適格的主體（如有參見前引②，第74頁。

　　參見韓俊等《中國農(nóng)村金融調(diào)查》，上海遠(yuǎn)東出版社2009年版，第224頁。

　　參見鄒東濤主編《中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和體制改革報(bào)告：中國改革開放30年》，社會科學(xué)出版社2008年版，第145頁。

　　在美國，金融公司（financecompany）是指向個(gè)人或企業(yè)提供貸款的非銀行公司，區(qū)別于商業(yè)銀行、信用社、儲貸協(xié)會、合作銀行以及儲蓄銀行，與我國小額貸款公司相似，目前已經(jīng)成為美國第二大商業(yè)信貸來源。

　　犯罪前科的申請者）進(jìn)入民間借貨市場。在美國紐約州申請放貨人牌照需經(jīng)歷嚴(yán)格而復(fù)雜的“背景審查”程序，為此需要提交的資料多達(dá)11項(xiàng)，包括信貨歷史記錄、過去十年的民事訴訟和破產(chǎn)訴訟記錄、犯罪記錄（包括重罪、輕罪和違規(guī)）、教育經(jīng)歷從業(yè)經(jīng)歷等等此外，合伙人股東、高管、董事等還需要通過提交指紋程序，審查有無犯罪記錄。在我國香港地區(qū)申請放債人牌照，首先由警方調(diào)查申請人有沒有黑社會背景，證實(shí)“身家清白”后才交法庭審理，但亦非由法官一人決定，而是由兩名市民協(xié)同審查，經(jīng)三人一致通過后才能發(fā)放牌照。我國民間借貨的專門立法應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)定這方面的程度和條件。

　　（二）放松對企業(yè)之間借貸的管制企業(yè)之間借貨的效力一直頗受關(guān)注，依據(jù)《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》和〈款通則》的規(guī)定，此種借貨在法律上是無效的。最高人民法院在1996年下發(fā)的〈（關(guān)于對企業(yè)借貨合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》中規(guī)定：企業(yè)借貨合同違反了有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同。“中國證監(jiān)會、國資委2003年8月聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保若干問題的通知》，禁止上市公司有償或無償?shù)夭鸾栀Y金給控股股東及其關(guān)聯(lián)方。因此，在司法實(shí)踐中，法院基本上將企業(yè)間的借貨或變相借貨合同確認(rèn)為無效合同。在具體適用法律上，有的法院適用《合同法》第52條第四項(xiàng)的規(guī)定，以損害社會公共利益為由認(rèn)定合同無效。有的法院則直接適用學(xué)者提出不同意見，從合同法、公司法等角度認(rèn)為企業(yè)間借貨合同的效力應(yīng)予認(rèn)可。*從性質(zhì)來看，企業(yè)之間借貨的性質(zhì)比較特殊，作為放貨人的企業(yè)并不是專門從事此項(xiàng)業(yè)務(wù)的主體，一般只是因與借款企業(yè)存在業(yè)務(wù)往來或者關(guān)聯(lián)關(guān)系而發(fā)生借貨，借貨行為既超越了民事性民間借貨的范疇，但又不芫全屬于營業(yè)性質(zhì)的商事民間借貨，而是介入民事性質(zhì)與商事性質(zhì)之間。針對這一特征，我們認(rèn)為立法上應(yīng)當(dāng)采取特別規(guī)范的方式，既不應(yīng)像對待民事性民間借貨那樣芫全放開，也不應(yīng)像對待商事性民間借貨SP樣設(shè)立準(zhǔn)入門檻，而應(yīng)分類定性，區(qū)別對待。在國外的立法實(shí)踐中，美國紐約州〈放債人法》將個(gè)人和企業(yè)偶爾的借貨行為排除在商事行為之列，不需要申領(lǐng)放債人牌照，具有較強(qiáng)的價(jià)值。建議我國修改現(xiàn)行法律，放開企業(yè)之間的部分借貨，如具有上下游供應(yīng)商關(guān)系、母子公司關(guān)系且因生產(chǎn)需要發(fā)生的借貨等，應(yīng)當(dāng)規(guī)定為合法有效的借貨。但是，芫全放開企業(yè)間的借貨并不可行，也不可取，因?yàn)檐救砰_此類借貨一定程度上等同于放棄了銀行業(yè)資產(chǎn)業(yè)務(wù)的準(zhǔn)入門檻，勢必影響金融市場及金融體系的穩(wěn)定和安全，因此，通過列舉的方式放開企業(yè)之間部分借貨的同時(shí)，仍然應(yīng)當(dāng)保留法律對企業(yè)之間借貨的一般管制。

　　三、關(guān)于民間借貸利率的限制利率是規(guī)范民間借貨的核心問題，從目前已有的法律規(guī)范看，民間借貨的合法性與借貨利率水平緊密相關(guān)，對民間借貨利率的規(guī)制決定了民間借貨市場的開放程度以及對民間借貨的保護(hù)程度。

　　（一）應(yīng)當(dāng)設(shè)置利率限制2004年10月28曰人民銀行公布的〈關(guān)于調(diào)整金融機(jī)構(gòu)存、貨款利率的通知》第2條第一項(xiàng)規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)（不含城鄉(xiāng)信用社）的貨款利率原則上不再設(shè)定上限，貨款利率下浮幅度不變，貨款利率下限仍為基準(zhǔn)利率的09倍。根據(jù)這一規(guī)定，有人認(rèn)為既然銀行貨款利率沒有了上限，民間借貨利率也應(yīng)該芫全放開。實(shí)際上，有關(guān)借貨利率的討論由來已久，實(shí)際利息理論、貨幣利息理論及馬克思的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)都有不同的論述。在市場中，利息是資金融通的價(jià)格，既然屬于價(jià)格，必然涉及對價(jià)格管制的爭議。

　　即使市場經(jīng)濟(jì)比較成熟的西方國家，也一直對此存有重大分歧。主張廢除利率控制的學(xué)者本杰明（JeremyBentham）認(rèn)為，有健全理智的人都不應(yīng)當(dāng)反對貨款過程中的議價(jià)。

　　反對者則認(rèn)為，他的這一主張完全是理想主義的，根本沒有現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。

　　從經(jīng)濟(jì)關(guān)系的角度看，借貸雙方的實(shí)際地位并不平等，放貸人相對于消費(fèi)者具有明顯的優(yōu)勢地位，借貸雙方之間缺乏討價(jià)還價(jià)的實(shí)力保障，不具有公平交易的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，依靠放貸人之間的竟?fàn)巵肀ＷC借款人承擔(dān)合理利率的貸款市場還沒有形成，如果沒有法律的限制，往往產(chǎn)生不公平交易。從歷史上看，規(guī)范民間借貸利率的法律制度源遠(yuǎn)流長。唐〈雜令》、《明律》卷九〈《戶律》錢債部分第168條及《清律》卷九滬律》部分第147條都規(guī)定了對借貸利率的限制。從文化角度看，民間借貸的利率限制具有很強(qiáng)的社會感召力，國內(nèi)家喻戶曉的歌劇《白毛女》和莎士比亞的不朽名著〈尼斯商人》都揭露了高利貸的危害，甚至徑經(jīng)》中也有禁止高利貸的描述。從社會發(fā)展的角度看，高利貸有導(dǎo)致“窮者愈窮、富者愈富”的馬太效應(yīng)和加速社會階層分化的作用。從政治的角度看，高利貸常常成為歷史上朝代更替的原因之一。新中國成立后，消除高利貸是新社會的標(biāo)志性事件。

　　高利貸在私營經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的區(qū)域以及農(nóng)村地區(qū)廣泛存在，而且經(jīng)濟(jì)越不發(fā)達(dá)的地區(qū)，民間借貸的利率就越高。有學(xué)者通過考察中國20世紀(jì)30年代未以來和美國19世紀(jì)的民間借貸史，驗(yàn)證了這一結(jié)借貸都是導(dǎo)火線。2009年重慶打黑過程中，警方披露的數(shù)據(jù)是：重慶高利貸逾300億元，規(guī)模已占到重慶全年財(cái)政收入的1/3強(qiáng)，黑惡團(tuán)伙以高得驚人的利息強(qiáng)行放貸，而后通過暴力收債，從中牟取巨額不法收入。2009年8月11曰〈經(jīng)濟(jì)報(bào)》以《寧夏固原民間高利貸盛行》為題披露當(dāng)?shù)馗呃J問題。

　　從眾多事實(shí)來看，從利率設(shè)置上限制民間借貸的資金價(jià)格具有突出的現(xiàn)實(shí)意義。

　　從國際范圍內(nèi)考察，市場經(jīng)濟(jì)制度比較成熟的美國大部分州也都制定了專門的反高利貸法。20世紀(jì)中后期美國在自由主義思潮影響下推行金融自由化，一些人主張取消利率限制，也確實(shí)有個(gè)別州（如特拉華州及南達(dá)科他州）這樣做了，但美國的次貸危機(jī)表明，利率自由化是本輪危機(jī)的主要原因之一，特別是可調(diào)整利率抵押貸款，已經(jīng)受到美國學(xué)術(shù)界、監(jiān)管部門、立法機(jī)構(gòu)及消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體的質(zhì)疑和批評。